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Jornada
sobre Seguridad: Salón Auditorio de la H.C.D.N. - 14 de Julio de 1999 Tercera Parte SEGUNDO PANEL Expositores: Sra. Juez Dra. Patricia Llerena, Dr. Gustavo E. Gene. En el reparto de tareas, tanto al Dr. Gustavo Gené como a mí nos tocó - a lo mejor porque somos abogados - el análisis del aspecto legal de este delito de lavado de dinero, y fundamentalmente el análisis del proyecto de ley que está a consideración del Congreso Nacional, que en este momento tiene dos dictámenes: el de mayoría y el de minoría. Este o estos proyectos que en estos momentos están siendo analizados, superan ampliamente todos aquellos que habían sido presentados con anterioridad: recogieron una serie de críticas, se elaboró sobre la materia, se trabajó, hay algunas incorporaciones de avanzada de legislaciones extranjeras que ya han pasado por el proceso de ensayo y error respecto de la legislación. No obstante es perfectible, como todas las cosas. Voy a hacer un cuadro comparativo entre el dictamen de la mayoría y de la minoría en algunos aspectos. Trataré de dar una visión distinta a la que se vino dando hasta ahora respecto del delito del lavado de dinero. Por un momento me gustaría que se piense que el delito del lavado de dinero es un delito financiero, que es un delito económico, como tantos delitos que ya están regulados por nuestra legislación, donde los bienes jurídicos tutelados a veces son muy difíciles de determinar, donde hay figuras de peligro, de daño potencial, donde los autores están determinados en algunos casos, y nuestra legislación, nuestro ordenamiento jurídico, no es novato en la regulación de delitos económicos o de delitos de contenido financiero. Digo esto porque el delito de lavado de dinero toma su auge a raíz del tráfico ilícito de estupefacientes. Frente al fracaso de la prevención a través de la investigación de los hechos puros de tráfico ilícito de estupefacientes con todas las modalidades delictivas que tiene, aparece la necesidad de ir contra los bienes que produce esa actividad, y de ahí en más empieza toda una elaboración donde muchas veces y en muchas legislaciones se avanza lentamente - en otras no tanto - sobre no solamente la privacidad de la gente, sino también sobre garantías constitucionales de la gente. Y esto posiblemente se deba a que se copian legislaciones que pertenecen a ordenamientos jurídicos distintos, de tradiciones jurídicas distintas, como ser la de Common Law de los países anglosajones, en contrapartida con países de tradición continental o derecho romano como somos nosotros. El delito de lavado de dinero hoy, por convención internacional - vamos a ponernos en un plano estrictamente jurídico - es necesario tenerlo regulado. Nosotros ya lo tenemos en un pobre, humilde y desesperado art. 25 de la Ley de Tráfico Ilícito de Estupefacientes que salió como pudo, no hubo discusión parlamentaria, directamente se aprobó, con problemas de aplicación serios que en definitiva no distan mucho de los problemas de aplicación que se verifican en la mayor parte de las legislaciones del mundo. A través del delito de lavado de dinero se tiende a proteger el orden socioeconómico - ese es uno de los bienes jurídicos. El otro de los bienes jurídicos es la administración de justicia o la administración pública a través de la administración de justicia. Nuestro país, si es que se aprueba la ley que está en este momento, o el proyecto de ley al cual me voy a hacer referencia, nos vamos a enrolar en la postura de que el delito de lavado de dinero es un encubrimiento agravado o es un encubrimiento especial. A través de la modificación - por lo tanto va a ser un delito que afecta a la administración pública a través de la administración de justicia - se modificará el Código Penal. Creo que la incorporación de este delito al Código Penal va a ser una salvaguarda más para decir: "Acá también rigen las garantías constitucionales y los pactos internacionales que nuestro país se ha comprometido y ha firmado", entre ellos el Pacto de San José de Costa Rica y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos. ¿Qué es el lavado de dinero? Me gustaría insistir en algo que ya se dijo: las acciones prohibidas, los verbos típicos, los verbos que van a aparecer. Disculpen si es un lenguaje muy de derecho penal - el verbo, la acción que está prohibida son acciones que están aceptadas, reguladas y que son necesarias en este modo de vivir que nos ha sido impuesto a todo el mundo; para desarrollar la vida económica, la vida financiera, y en definitiva el comercio nacional e internacional. Nada hay de malo en administrar, en convertir, en transferir, en vender, en gravar o en aplicar de cualquier otro modo - si bien yo tengo mis serios cuestionamientos a este "aplicar de cualquier otro modo", al verbo aplicar - nada hay de malo en eso. En cambio sí hay algo de malo en matar, por ejemplo, el verbo tiene ya una connotación disvaliosa mientras que estos verbos no. Esto es así porque la modalidad del lavado de dinero intrínsecamente no es disvaliosa; el disvalor de la acción se adquiere por el origen ilícito de estos bienes que utilizo para llevar a cabo estas acciones. Esto es una explicación que puede ser académica, pero voy a la práctica: investigar acciones que tienen la misma modalidad cuando el origen de los bienes con los cuales la realizo es lícito o ilícito complica al investigador, porque éste va a tener que ir desde el final hasta el principio. ¿Para qué? Para establecer el nexo entre esa acción de lavado de dinero, esa venta, esa administración de bienes y relacionarlo con el delito subyacente o el delito precedente que pudo haber existido para poder decir que los bienes que estoy utilizando son originarios o son la consecuencia o son bienes producidos como consecuencia de la venta o de la transformación de otros bienes que a su vez fueron el producto de otro delito. Por lo tanto, el investigador va a tener que probar dos cosas: no solamente que se lavó sino que se cometió el delito subyacente. Si pruebo que hay una maniobra que puede ser de lavado, porque me da todas las características de una operación inusual pero no puedo probar el delito subyacente tendré que archivar las actuaciones y decir: acá no hay delito de lavado de dinero. Esta dificultad de modificar el Código Penal y de incorporar el delito de lavado de dinero como una especie de encubrimiento agravado, optando así por un bien jurídico determinado a ser protegido, hace que tengamos que insistir en que como lo que estoy protegiendo es la administración de justicia, lo que voy a tener que probar es el delito subyacente, porque si fuese el bien jurídico que estoy tutelando el orden socioeconómico con la afectación a la macroeconomía, si se hubiese optado por otro tipo de tutela, posiblemente yo no tendría que mostrar el delito subyacente, creando, no como está tipificado sino figuras intermedias, en las cuales lo que está siendo protegido es la macroeconomía o la economía y no la administración de justicia a la cual se le está impidiendo probar ¿el delito de lavado de dinero? : no; el delito subyacente. Esta selección va a dificultar aún más la investigación. Pero vamos a ver cómo se seleccionó. El art. 268 en el proyecto habla que "vendieren dinero u otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no hubiera participado la persona que lo comete", si bien en el informe esto acompaña el proyecto con el dictamen de la mayoría se hace una aclaración, se optó por la figura tradicional: que el lavador tiene que ser una persona distinta a la que cometió el delito subyacente. Esto, en las legislaciones de Europa fundamentalmente, se está dejando de lado, e incluso se ha quitado en el que no hubiese participado para permitir que la persona que cometió el delito subyacente también pueda ser considerada autor de lavado de dinero, sobre todo por las insuficiencias probatorias que a veces había para demostrarle el delito subyacente. "Proveniente de un delito". El lavado de dinero según esta redacción es aquella conversión, transferencia de bienes que provengan de cualquier delito: hurto, robo, estafa - ¿por qué no? - está determinado. La selección que hace el proyecto de la mayoría que lo quita el dictamen de la minoría a los efectos de decir cuándo es lavado de dinero y cuándo es encubrimiento es un límite dinerario. El art. 278 en el proyecto del dictamen de la mayoría establece: "cuando supere los 50.000 pesos, sea en una operación o en operaciones en forma reiterada", el dictamen de la minoría quitó este límite. No estoy de acuerdo con haberlo quitado porque lo que va a suceder es que lavado de dinero sea todo, el del hurto, el del robo, por 100 pesos, 200 pesos; si se saca el límite, no tiene razón de ser que exista el encubrimiento y el lavado de dinero, porque el límite está puesto para decir: no es que lo que sea menor de 50.000 deja de ser delito, no, está tratado por el encubrimiento, es un delito de otras características. ¿Cuáles son las consecuencias prácticas? Una sola, que pasa de un delito a otro, no tiene consecuencias hacia las personas bastante serias. De acuerdo a la penalidad y de acuerdo a las penas conjuntas que se establecen en el proyecto, el lavado de dinero tiene previsto una pena de 2 a 10 años y multa de 2 a 10 veces el monto de la operación, en tanto que encubrimiento es de 6 meses a 3 años, con un agravante: si es en forma habitual o con ánimo de lucro es del doble -del mínimo y del máximo- o sea, 1 año que puede llegar a 6. La diferencia, una sola: posiblemente el que sea requerido por lavado de dinero, por el art. 278, no vaya a poder pedir nunca la suspensión del juicio a prueba, por un tema de penalidad, por un tema de necesidad de pago de multa en el mínimo, esto es, una serie de requisitos que establece el art. 72 bis y 72 ter del Código Penal, mientras que el encubrido sí. Entonces, si no están las reglas claras de cuándo va a ser lavado y cuando va a ser encubridor, obviamente, una de dos: o todo va a ser lavado o nada va a ser lavado y todo va a ser encubrimiento, depende del funcionario judicial que le toque y la mayor aplicación o no que tenga del "in dubio pro reo", del beneficio hacia la persona que está siendo juzgada. ¿Qué problema trae esta tipificación del art. 278 frente a la competencia de la UIF? En cuanto al proyecto de la mayoría - y el de la minoría corresponde a lo mismo porque modificó algunas partes nada más - la impresión que tengo es que hay un quiebre ideológico en el proyecto, es como se viene hablando, se viene hablando de una determinada forma, con una aclaración que en la parte de los tipos penales en realidad hay que leer el informe para poder entender algunas cuestiones o esclarecer algunas cuestiones por el lenguaje utilizado, pero eso respondería a una ideología o una forma de pensar - no le pongamos ideología. Cuando llega la UIF pareciera que vino otro autor e incorporó su pensamiento. Digo esto porque, si Uds. leen el art. 278 y también el informe, cuando se está hablando de por qué no se selecciona delitos precedentes para relacionarlos junto con el lavado de dinero y se opta por un límite dinerario y se habla de provenientes de un delito en general, con los pro y los contra que presentan todas las legislaciones - que son más las contras que los pro - que tienen tasados los delitos precedentes que darían posibilidad a la comisión del delito del lavado de dinero, hay una argumentación que se puede compartir o no, pero es lógica: llegamos a la competencia de la unidad de inteligencia financiera, unidad de inteligencia financiera que va a recibir las denuncias de operaciones inusuales o sospechosas - netamente subjetivo - de los operadores financieros. Esta UIF va a tener competencias: "a los efectos de prevenir, impedir y sancionar la legitimación de activos provenientes de: delitos relacionados con el tráfico y comercialización ilícita de estupefacientes, delitos de contrabando de armas, delitos relacionados con actividades de asociación ilícita, hechos ilícitos cometidos por asociaciones ilícitas, delitos de fraude contra la administración pública y delitos contra la administración pública etc... ", obviamente los delitos contra la propiedad: el hurto, el robo, la estafa, los que dije antes, que también quedarían atrapados si superan los 50.000, que no entren en ninguno de estos, porque una persona puede cometer una estafa por más de 50.000, y si le sacamos el monto dinerario también puede ser una estafa por 1.000. Lo que no sé es: primero, la persona del banco que está viendo una operación sospechosa, cómo hace para decidir que lo es y que él piensa que viene del tráfico de estupefacientes, del contrabando de armas o de una asociación ilícita. Si él sospecha, tiene la obligación de denunciar a la UIF. Si no es así, ¿tiene obligación de informarlo? Parecería que no, porque la carga pública de denuncia la siguen manteniendo los funcionarios públicos. Pero supongamos que para curarse en salud, los operadores financieros denuncian todo, y después, los integrantes de la UIF determinan que esto no tiene nada que ver, o no hay ninguna posibilidad de relacionarlo con algunas de las materias que fueron de su competencia, y es más: saben y pueden comprobar que esto es una operación de lavado proveniente de una estafa - esa famosa estafa por más de 50.000 - o, vamos a suponer, queda en el límite: por 45.000, ¿qué hace la UIF? Porque la UIF está manejando información muy sensible, se está introduciendo en el análisis de operaciones respecto de una persona física o jurídica, sobre la cual además tiene que guardar secreto, y sobre la cual además tiene - y se lo marca la ley - la única posibilidad de cesar en ese secreto, es en el momento en que le pasa las cosas al Ministerio Público, al Fiscal. Uno podría decir: "bueno, son funcionarios públicos y tienen la obligación de denunciar", es cierto, lo que pasa es que acá entonces, estamos creando una UIF duplicando la carga de denunciar delitos - permítanme el término - comunes y no convencionales, donde va a venir una UIF a realizar un análisis previo de un delito que, en el mejor de los casos, puede terminar en un encubrimiento. Pensando: "hay criterios de política criminal, es el delito que está de moda, es el delito que nos imponen desde afuera y desde adentro que tenemos que tener previsto"; entonces decimos: ¿qué problema hay con esto?" Chocaría con las competencias de las UIF que si no responde en la investigación que hace a la sospecha o a la presunción de que se cometió uno de los delitos subyacentes que les da la competencia archivan las actuaciones, no las mandan al Procurador. Pero supongamos que decimos: "no, también podemos denunciar". En definitiva, la Unidad de Investigación Financiera o de Inteligencia Financiera o de Información Financiera- en el proyecto está titulada "Unidad de Información Financiera", pero en el informe se habla de "Unidad de Investigación Financiera" - y a lo mejor esta diferencia es parte de lo que voy a decir. Puedo darle esta competencia a la UIF, me olvido del Art. 6º del Proyecto y le doy competencia en todo; lo que va a terminar haciendo la UIF, por experiencia de tantísimos organismos, es armando la prueba para los encubrimientos de hurto, robo y estafa, y como lo demás es de una complicación suprema, va a quedar archivado de nuevo. Pero hay un dato más: los problemas procesales que puede traer, tal cual está previsto en la ley. La UIF tiene una serie de competencias: reunir información, pedirle a los organismos públicos... pero tiene la competencia, que es pedirle a un juez - que no se sabe quién es- porque en ninguno de los dictámenes está establecida cuál es la competencia que el juez va a ser competente para investigar el delito de lavado de activos, no se dice que es la justicia federal. Si el juez competente es aquél que tiene competencia en el supuesto delito subyacente, entonces, la UIF va a tener que determinar previamente frente a qué delitos subyacentes estamos; si es un delito subyacente presuntamente de tráfico y comercialización de estupefacientes irá a la justicia federal, si es contrabando de armas, si es en el interior del país, a la justicia federal pero si es en Capital Federal a Penal Económico. Si es un tema de asociación ilícita, depende: puede ser tanto federal, tanto penal económico como ordinaria; si es un tema de fraude en la administración pública tendrán que determinar primero a qué tipo de administración pública: a la nacional, la provincial o la municipal. Esta pobre gente que va a integrar la Unidad de Inteligencia o de Información Financiera más que empujar el lápiz va a tener que llamar a una pitonisa para que les diga a dónde recurrir; pero en el medio de todo esto van a tener que hacer análisis financiero, investigación de filigrana. Pero acá viene a lo que quería hacer referencia que es la competencia de allanar. Esta UIF puede ir a pedirle a un juez una orden de allanamiento, de requisa personal y de secuestro de documentación. ¿Se acuerdan que los integrantes de la UIF tenían la obligación de mantener el secreto hasta que llegaba al Ministerio de Público? Creo que por la orden de allanamiento se va a develar la investigación, hay una gran contradicción en el tema de estas competencias. Esto lo he marcado desde el proyecto inicial, quererle dar a una UIF competencias de investigación policial, o más que policial, porque ahora hay una Ley del Ministerio Público. Hablando de competencias policiales, hubo un proyecto mandado a este Congreso donde se quería dar mayores competencias a la policía para investigar, y según informaciones periodísticas hubo una gran oposición por los mismos diputados, por ejemplo el tema de no requerir los testigos; No, a la policía. Sí, a una UIF que va a actuar frente a la denuncia de una operación sospechosa, que no es lo mismo que actuar frente a la presunción de la comisión de un delito. Un operador financiero ve una operación y dice: "Acá hay algo que no me cierra, la denuncio"; viene el diligente integrante de la UIF, me allanó, me requisó, me secuestró documentación, me remite todas las informaciones a los registros públicos - que esto está perfecto-, pero se metió con mi persona, con mi familia, y me pueden pasar dos cosas: o eso era una operación que no tenía nada que ver con ninguno de los delitos, o que sí haya tenido que ver con alguno de los delitos previstos. En el primer caso quisiera saber qué va a pasar con la acción de daños y perjuicios contra el Estado. En el segundo caso quisiera saber cómo sigo la investigación, porque seguro de que mis cómplices o los que estaban conmigo en la operación ya fueron advertidos, y no porque hayan revelado el secreto de la operación sino porque alguien se habrá encargado de decir: "mirá que a Fulana la allanaron". Estas son algunas de las contradicciones y los problemas procesales que presentan este tipo de competencias. Volviendo a la tipificación en el dictamen de la minoría, sin demasiado fundamento, en el informe se propone derogar el Inciso 3ro. del futuro Artículo 277, donde se establecen las excusas absolutorias, o sea, la exención de penas hacia determinadas personas que, ya sea por consanguinidad, por afinidad, o en el caso del cónyuge, ayudaren a una de las personas que cometa el encubrimiento, es decir, que lo ayude al encubridor. El dictamen de la mayoría es correcto, deben estar vigentes las excusas absolutorias, esta es la tradición del Derecho Penal y no de nuestra legislación. Las excusas absolutorias caen frente al ánimo de lucro del pariente o del cónyuge que lo esté ayudando y aquí debemos ser prudentes; por la justificación de la investigación de determinados hechos no podemos crear el escándalo de tener que, de pronto, someter, porque le ayudó a eludir la acción de la justicia, a la mujer cuando al marido que cometió el acto subyacente no lo podemos detener. Lo planteo así porque esto es la realidad diaria en Tribunales, y gracias a Dios existen las excusas absolutorias. Un padre respecto de los hijos que cometen el delito subyacente, para que no sea encubridor lo vamos a obligar a denunciar, y me parece que se olvidaron, quienes pusieron que esto se derogue, que hay una norma expresa en el Código Procesal de la Nación que establece que no se van a poder admitir las denuncias de los ascendientes, descendientes o cónyuges contra sus respectivos parientes excepto que sea en causas que los afecte o cuando haya otra persona de un vínculo más fuerte que esté comprometido. Me parece que hubo un error, quizás haya que privilegiar porque está la moda del lavado de dinero ahora con el encubrimiento y nos olvidamos de todo un tema de garantías previas. El único tipo legal en realidad que a mí me parece que habría que cambiar porque en realidad en el informe se entiende muy bien lo que quiere decir pero no así cuando uno lee el artículo, es el Inciso 3ro. del art. 278 cuando dice: "el que recibiere dinero u otros bienes de origen delictivo con el fin de hacerlos aplicar en una operación que les dé la apariencia...", esto es lo que se llama en el informe "lavado intermedio o de tránsito". Esto sería: yo recibo para, en realidad, dárselo a Gené que es el que va a hacer el lavado, digamos que es la punición al intermediario. No me parece que esté mal, yo creo que una persona que está facilitando de alguna forma la comisión del hecho podría también atraparse dentro de las normas generales de la participación, pero creo correcto incorporarlo porque, dejarlo librado a la parte general del Código Penal, podría traer algunos problemas de lagunas del Derecho, pero sí creo que no es feliz la redacción con el fin de hacerlos aplicar en una operación, porque en realidad si uno no lee el informe no se entiende muy bien qué es esto de querer hacerlos aplicar. Quiero terminar con una reflexión que me pasó cuando Zenón Biagosch estaba presentando las facilidades que le daba este señor Schneider para abrir determinadas cuentas. Yo los observaba a Uds., disculpen, y se reían como diciendo "qué barbaridad". Este cuatrimestre, en la Facultad del Estado donde enseño, mis alumnos hicieron una investigación sobre si era necesaria o no la represión sobre el lavado de dinero. Tocaron muchos puntos, bancos, financieras, abogados, estudiantes, gente que no tenía ninguna preparación en el tema. Todos, absolutamente todos, se quejaron de las cosas que les piden los bancos, todos están molestos porque les piden información. Hace mucho tiempo escuché una reflexión hablando de la naturaleza humana, donde decía que un padre con orgullo da un hijo para ir a luchar a la guerra pero cuando le piden una colaboración para mantener a los ejércitos lo piensa dos veces. Acá estamos hablando de plata, de operaciones donde la gente se ve afectada, porque no le gusta que se inmiscuyan en su vida privada y no porque tengan algo que ocultar, o sí, pero que no tiene nada que ver con algún ilícito previo, a lo mejor tiene que ver con una acción lícita no denunciada. ¿Por qué traigo esto a colación? Porque cuando algo está internalizado en la naturaleza humana no es la ley penal la que lo va a solucionar, sino que hay que cambiar la mentalidad, hay que tener una gran concientización, hay que dejar de pensar que son los otros los que van a solucionar el tema, hay que dejar de tener una visión de que la solución viene desde afuera. Si todos estamos de acuerdo en que alguna decisión o alguna previsión sobre el lavado de dinero tenemos que tener, pues tengámosla, pero no nos olvidemos de todas las demás ramas del Derecho que también tienen que acompañar a esta ley penal, que el 99% de los casos de condenas o de sanciones en el tema del lavado del dinero vienen por el mundo de derecho administrativo, no por el derecho penal, porque hay que probar el delito subyacente. Y por otro lado, ya que esto es el Congreso, me voy a permitir decir algo que no tiene nada que ver con el lavado de dinero pero que podría ayudar. Hoy a la mañana -soy Jueza de tribunal oral- tuve una serie de suspensiones de juicios a prueba y escuché en tres casos, las tres personas desocupadas: en dos casos estuvieron trabajando antes de quedar desocupados a un promedio de 10 horas por día ganando 1 peso la hora y los sábados y domingos 1,50. Si se lava dinero, si hay tráfico de armas o si hay droga es porque posiblemente hay una crisis social, de exclusión social, cada vez más grande, que también tendríamos que pensar, porque después son a esos que ganan 1 peso, 1,50 por hora que los atrapa la ley penal y no a los lavadores. Antecedentes Curriculares:
En el mundo hoy se habla de un derecho penal mínimo, de un derecho penal de carácter garantista que funcione como llave de clausura de un sistema, como última ratio - así se dice comúnmente en los artículos del derecho penal - y que recepte aquellas conductas que por su particular gravedad no hayan sido receptadas o no hayan sido prevenidas de alguna otra manera, que podría ser más eficiente, más barata y de mayor utilidad para las sociedades. En este sentido, en el tema del lavado de dinero -para ir de lo general a lo particular- internacionalmente se han considerado dos o tres modalidades para legislarlo; una es considerar el lavado de dinero en base a la comisión de un delito anterior específicamente numerado. Estados Unidos, Alemania e Italia lo han legislado así. Otros consideran que hay lavado de dinero cuando esta conducta proviene de delitos con alguna particular gravedad: Austria, Suiza, España. Inglaterra, (parece ser el modelo que toma la Argentina en este proyecto que se está tratando) toma todo tipo de delitos. Este carácter preventivo se ha venido legislando, y cada vez más hay distintas adscripciones institucionales que se le dan internacionalmente. Comúnmente están dentro de las áreas de finanzas o de justicia de los distintos países, hay algunos que dependen de áreas de finanzas y justicia en forma conjunta, por ejemplo el belga, y hay otros que dependen de sistemas policiales. En ninguno de estos casos, y esto es quizás el aspecto más complejo que puede tener este proyecto, implica un sensible paso adelante. Es cierto que se viene luchando, en el caso de la Secretaría de la que forma parte el Lic. Biagosch, desde hace casi tres años, para terminar con un proyecto de ley sancionado. Estos organismos filtros lo que buscan es incorporar un alto grado de capacidad técnica, para que se puedan analizar determinadas conductas que genéricamente se han denominado sospechosas, y una vez analizadas ver si son merecedoras de ser derivadas al sistema jurisdiccional -que pasen a la justicia porque tienen suficiente entidad para hacerlo- o en su caso que no lo tengan. Esta sustancial división, que hace a los organismos filtros muy importantes para la tarea de prevención, a mí me parece que deben mantener estas funciones lo suficientemente separadas del órgano jurisdiccional para cumplir útilmente su labor y, al mismo tiempo, no obstar en aquellas investigaciones que pasan a la justicia, no generar eventuales peticiones de nulidad o incumplimiento de determinadas normas que son requeridas por el sistema judicial en su conjunto. Es cierto -también lo dijo el Lic. Biagosch-, que el sistema penal tiene una serie de cuestionamientos (no por casualidad del 3 al 10 de setiembre en Budapest se van a hacer las Jornadas Mundiales de Derecho Penal). El tema es el crimen organizado y el planteo básico es ver si determinados principios de un derecho penal garantista mantienen su aplicación para determinadas figuras delictivas. Es cierto que esto tiene cuestionamientos internacionalmente y que seguramente merecerá replanteos o análisis, pero también es cierto que nos estamos guiando por la legislación que tenemos; en este sentido parecería ser que los organismos filtro para que cumplieran útilmente su función lo que deberían hacer es no arrogarse funciones que les corresponden a los órganos jurisdiccionales. La referencia que ha hecho la Dra. Llerena a la facultad de allanamiento que se le otorga a la UIF en este proyecto, es una decisión poco feliz. Quienes trabajamos en la justicia penal sabemos que de por sí, para un fiscal, conseguir una orden de allanamiento de un juez requiere una serie de seguridades brindadas a éste. No resulta muy sencillo que un juez le otorgue una orden de allanamiento a una UIF; mucho más complejo que el proyecto no contempla qué pasa después de esa orden de allanamiento, no dice que queda totalmente separada la UIF de la investigación; y aun más grave, conforme a lo que es nuestra jurisprudencia penal -que es distinta de la sajona-, por el llamado "fruto del árbol prohibido" o "el fruto venenoso" y demás, se anulan las causas. Los sajones en esto tienen criterios más amplios, anulan parcialmente pero muchas de las consecuencias de esa medida originaria la mantienen válida si pueden llegar a condenas; con una muy buena intención, podemos generar complejas nulidades en causas que deberían llegar a ser tales. La UIF es un organismo imprescindible. Lo que debemos hacer es acotarla para que cumpla con las funciones que puede cumplir, no de un paso más allá, porque este paso más allá lejos de ser beneficioso lo que va a traer es la impunidad para personas que puedan estar en organizaciones criminales importantes. Las estadísticas internacionales, tanto en Francia como en Bélgica, demuestran que un porcentaje del orden de un 5 a 10% de las denuncias que reciben son derivadas al sistema jurisdiccional. El 98% de esta información que se originó como sospechosa, analizada por las UIFs, no dieron lugar a ser derivadas al sistema penal, o bien porque no eran conductas penales o bien porque por la utilización de algún principio de oportunidad propia de cada una de estas legislaciones, deciden guardarla como antecedente y no tramitarla por el sistema jurisdiccional. Hay algunas cosas que deberían ser aclaradas. Se habla en el Artículo 15 -Inciso 2º- de conformar un registro único de activos con la base de datos de los organismos obligados a suministrarlas y con la información que por su actividad reciban. En el informe tampoco se explicita muy bien qué es esto. Entiendo que estos activos no estarán referidos a activos físicos sino a considerar como activos las informaciones recibidas, se estarán refiriendo a un banco de datos, una información colectada y bueno, esto podría ser lo importante. Otro tema que no ha sido suficientemente visto en el proyecto de ley es el régimen penal administrativo. El sistema penal debe funcionar como una última razón, y que el derecho que acá se llama régimen penal administrativo, debería funcionar previniendo este tipo de conductas. En la Argentina estamos acostumbrados a amenazar con grandes sanciones penales. Escuchamos mucho por los medios la necesidad de aumentar las penas; lo que se necesita es que alguna vez se cumplan. Si instauramos la pena de muerte pero no detenemos al autor no existe la pena. El régimen penal administrativo debe ser un régimen previo, un régimen que dificulte a las organizaciones criminales la posibilidad de lavarlo, y que les generen a sus cómplices sanciones administrativas tanto o más graves que una amenaza de 30 años de prisión. Si a un señor que tiene un banco le dicen que a la segunda vez que lo ubiquen con una operación de ésta le dan de baja la posibilidad de funcionar como banco, le va a preocupar mucho más que una pena de 30 años que no se la aplican nunca. Desde un punto de vista de política criminal debemos ser más sinceros y menos hipócritas. En España nos dieron un listado de 48 países que tienen UIFs, y dentro de ellos hay 9 que son los paraísos fiscales más importantes del mundo. Lo que debemos tratar es que se legisle pensando en la eficacia de aquello que se está legislando, y cumplir con algunos estándares aplicados internacionalmente. En tal sentido el proyecto plantea que el régimen penal administrativo, en su Artículo 26 dice: "Las relaciones entre la resolución de la causa penal y el trámite del proceso administrativo a que dieren lugar las infracciones previstas en esta ley, se regirán por los artículos 1.109 y siguientes y 3.982 bis del Código Civil, entendiendo por acción civil la acción penal administrativa". Lo que quiere decir esto es que reconoce la prejudicialidad. La prejudicialidad significa, que si Uds. tienen una causa penal y una causa civil por daños y perjuicios derivada de esta causa penal, aunque el juicio civil llegara a autos para sentencia el juez allí lo para y dice: "hasta que no tenga sentencia en el juicio penal no puedo dictar sentencia en el juicio civil". ¿Por qué? Por lo que se llama el estrepitus forus o el escándalo jurídico, que fuera que dictara sentencia el juez civil absolviendo y después lo condenara en la sede penal, con lo cual sería absurdo, es autor de un delito y no recibe sanción civil. A la inversa, puede uno ser absuelto en sede penal y condenado en sede civil. Vale la pena citar el caso O.J. Simpson, quien para el derecho penal no asesinó a su mujer o a su amante pero para el derecho civil fue condenado a una sanción multimillonaria. ¿Por qué? Porque el derecho penal es bastante más exigente para dar por probada una conducta; porque, además, la justicia en cualquier lugar del mundo es mucho mejor para la gente que tiene dinero que para la que no tiene. Si O.J. Simpson hubiera sido un vagabundo en la calle y no lo hubieran defendido los estudios que lo defendieron estaría condenado. Lo cierto es que hay que esperar esta prejudicialidad. En este sistema, lo que digo es que la sanción penal administrativa tiene carácter de prejudicialidad a la sanción penal, entonces va a ser necesario cumplir con los siguientes pasos: va a tener que haber una sanción penal por el primer delito, que es el que da origen al lavado de dinero; después sanción penal firme, por lavado dinero; y llegar a la sanción penal administrativa. La sanción penal administrativa comúnmente va a ser sobre personas jurídicas. Yo les diría, con mi experiencia, nunca menos de 8 o 10 años para que se cumplan las dos sanciones penales firmes anteriores. Imagínense dónde va a estar la persona jurídica a la que le queremos poner la sanción administrativa penal 10 años después u 10, 11 días después, pero lo que surge de la ley es 10 años, u 8, o 7. Las sanciones penales administrativas deben cumplir un efecto de prevención. Si aumentamos el cartabón de sanciones lo que hacemos es una sociedad inviable. Se debe prevenir estas conductas antes que tener que terminar en el derecho penal, una sociedad que funciona bien deja para el derecho penal solamente las conductas más graves, aquellas que merecen la sanción penal, y trata de parar antes, con sanciones que sean efectivas y que produzcan resultados. El concepto de la sanción penal administrativa debería ser un concepto encarado de una manera diferente, debería estar planteado en lo previo con sanciones a las entidades, a los organismos y demás para operar como una prevención importante, y que solamente terminaran yendo al derecho penal con estas modificaciones y estas complejidades a las que les he hecho referencia. En todo el mundo son menos las condenas penales que las condenas civiles porque es más fácil probar la culpa civil, el dolo, el daño civil. El dolo penal, la conducta típica penal es mucho más difícil de probar. En la Argentina, cualquiera que haya pasado por la Facultad de Derecho, conoce el ejemplo famoso del hurto de cadáveres en la década del 30; los detuvieron y como la conducta no estaba penada los tuvieron que dejar en libertad. Para finalizar, voy a hablar de un tema que es interesante ahondarlo un poquito. Esta denuncia de buena fe, dice la ley, lo que está muy bien porque la denuncia de una operación sospechosa también puede ser usada como una competencia desleal, porque puede haber dos o tres personas que disputan un determinado o algo y yo me ocupo de denunciar al otro. Aquí se le da la posibilidad a una persona de hacer una denuncia de buena fe, y se dice, específicamente, que la entidad denunciante queda exenta de responsabilidad. Esto, que como abogado en representación de los bancos lo reclamé en su momento, porque si a alguien lo obligan a denunciar es lógico que lo eximan de responsabilidad, también tiene otro costado preocupante: si esa conducta termina generando un perjuicio, alguien va a pagarlo, no queda impune; es impune para el que lo denunció de buena fe. Pero si se arma una investigación que genera un perjuicio para un tercero y este tercero lo prueba, la responsabilidad va a ser del Estado. Analizar con seriedad los temas nos hace valorar estas sanciones administrativas previas como una forma de evitar las conductas. Cuando uno estudia política criminal, lo fundamental son los principios de prevención general, de prevención especial, cómo evitamos que la gente cometa conductas criminales. El otro día leí que sólo 4 países en el mundo mantienen la pena de muerte oficialmente, aunque muchos más la aplican. Cuando uno estudia las funciones de la policía en el mundo, las funciones represivas son mucho menores que las funciones de prevención que debe cumplir cuando funciona bien. El régimen penal administrativo, así como está planteado en el proyecto, va a llegar muy tarde y no va a ser eficiente. Si estas sanciones contra las personas jurídicas, contra los obligados a informar, contra todos aquellos con los que necesita contar una organización criminal para blanquear el dinero, se pudieran producir ex-ante el papel preventor, la eficiencia de la prevención sería muy importante. La experiencia española ha reforzado esta imagen, me parece que así es como se debe legislar, confiando. Así como confiamos en las UIFs, en la gente más capacitada, confiando dentro de las dependencias estatales en aquellas que tengan mayor grado de conocimiento y de afinidad con el tema. No es imaginando concentraciones autárquicas de una determinada naturaleza como podemos resolver el tema, probablemente utilizando aquellos que ya tienen un know-how aplicado y pidiendo que lo profundicen. Antecedentes Curriculares:
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